Mediante el criterio institucional DGT-CI03-2020, la Dirección General de Tributación, estableció un cambio de criterio respecto al pago de impuesto sobre el traspaso de bienes en casos de fusión. El Código de Comercio establece que la fusión se da cuando dos o más sociedades se integran para formar una sola. Así las cosas, existen dos clases de fusión: i) por absorción, mediante la cual una o varias sociedades se incorporan a otra que prevalece; y ii) por integración, mediante la cual dos o varias sociedades se integran para constituir una nueva. Nuestra normativa dispone que los derechos y obligaciones de las sociedades constituyentes son asumidas de pleno derecho por la que prevalezca o por la nueva sociedad.
En el oficio DGT-631-2013 del 17 de julio de 2013, la administración interpretaba que en operaciones de fusión que implicaran la absorción de bienes inmuebles, no era procedente el pago del impuesto sobre el traspaso de estos, puesto que en estos casos no existía una venta de activos, ni una liquidación de la sociedad y, consecuentemente, no se configuraban los supuestos impositivos, ya que lo que existía era un traslado de dominio por una disposición legal, y no por vía de la contratación, considerándose esta como la forma jurídica de trasferencia de los bienes.
El hecho generador de dicho impuesto se da con el traspaso, bajo cualquier título, de inmuebles. El cambio de criterio obedece justamente a una nueva interpretación del concepto de traspaso que establece el artículo 2 de la Ley del Impuesto sobre Traspasos de Bienes Inmuebles, Ley N° 6999, concepto ampliado mediante la entrada en vigencia en el año 2012 de la Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria, Ley N° 9069, entendiéndose este como todo negocio jurídico por el cual se transfiere, directa o indirectamente, un inmueble, atendiendo a la naturaleza jurídica del negocio respectivo y no a la denominación que a este le hayan dado las partes. Mediante dicha reforma, se agrega expresamente el concepto de traspaso indirecto, por el cual se entiende cualquier negocio jurídico que implique la transferencia del control sobre una persona jurídica titular del inmueble. Asimismo, este mismo numeral establece aquellos negocios jurídicos que no constituyen traspasos, no encontrándose la fusión dentro de esta lista taxativa de excepciones.
De lo anterior, extrae la administración que la fusión es un negocio jurídico que implica una transferencia patrimonial, lo cual se traduce jurídicamente, en el traspaso indirecto de los respectivos bienes inmuebles de una sociedad a otra, configurándose así el hecho generador del impuesto. Adicionalmente, interpretan que, conforme al principio de legalidad tributaria, la dispensa del pago de tributos únicamente puede provenir de una norma de rango legal, no existiendo disposición normativa alguna que dispense del pago de este impuesto en caso de fusión.
El análisis realizado por la administración es incompleto, toda vez que lo pretendido por Hacienda, es configurar el traspaso indirecto en todas las fusiones y lo cierto es que ya la sola interpretación es incorrecta, según el análisis de la misma Hacienda en el oficio citado del 2013; y además, el traspaso indirecto establecidos por la ley del 2012, tras una operación de fusión puede no darse un cambio de poder de control, y por tanto, no ocurrir el hecho generador del impuesto de traspaso.
Este criterio que dejó sin efecto el oficio del año 2013, se encuentra vigente desde el día 7 de enero de 2021, toda vez que, aunque fue emitido en diciembre, el mismo fue publicado en el Digesto Tributario hasta el día 6 de enero de 2021.
Natalia Ramírez, Senior legal Grant Thornton.
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